O Supremo Tribunal Federal formou maioria para definir, em julgamento de repercussão geral, a inconstitucionalidade da inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo de PIS e Cofins. O julgamento foi interrompido nesta sexta-feira (12/3), data em que seria encerrado, com pedido de vista do último a votar, ministro Dias Toffoli.
O caso estava sendo julgado no Plenário virtual da corte, em que cinco ministros seguiram o entendimento do relator, ministro Marco Aurélio. Formaram a maioria com ele Rosa Weber, Luiz Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso.
A tese proposta pelo relator foi: surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
Base de cálculo
Trata-se de incentivos fiscais de ICMS concedidos pelos estados do Paraná e da Bahia por decreto e que admitiram a redução da tributação. Para a União, a base de cálculo do PIS/Cofins é constituída pela totalidade das receitas auferidas pelos contribuintes, o que inclui valores concernentes aos créditos presumidos de ICMS.
Tese proposta pelo ministro Marco Aurélio foi seguida por cinco integrantes do STF
Nelson Jr./STF
O ministro Marco Aurélio descartou a argumentação porque a hipótese dos créditos presumidos, ainda que se tome como referência o valor do imposto, não gera a medida de riqueza contida na alínea B, inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.
A norma aponta que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, inclusive por meio da receita ou o faturamento do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada.
“Os créditos presumidos revelam renúncia fiscal cujo efeito prático é a diminuição do imposto devido. Não há aquisição de disponibilidade a sinalizar capacidade contributiva, mas simples redução ou ressarcimento de custos”, disse o relator. “A presunção de crédito, longe de revelar riqueza nova e, portanto, passível de sujeição ao PIS e à Cofins, indica o abrandamento de custo a ser suportado”, acrescentou.
Minoria formada
Abriu a divergência o ministro Alexandre de Moraes, seguido por Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux. Para eles, os benefícios fiscais instituídos pelos estados não podem ferir a competência tributária conferida à União.
Para ministro Alexandre de Moraes, excluir crédito presumido da base de PIS e Cofins significaria ceitar a concessão de benefício de tributo federal por um estado
Rosinei Coutinho/SCO/STF
O ministro Alexandre destacou que as leis que tratam do PIS (Lei 10.637/2002) e Cofins (Lei 10.833/2003) não fazem qualquer menção aos créditos presumidos de ICMS no que diz respeito à base de cálculo.
Já o artigo 150, parágrafo 6º, da Constituição, aponta que concessão de isenções ou quaisquer outros benefícios fiscais deve ocorrer mediante lei específica do ente federado competente para instituir o tributo. Logo não cabe ao Judiciário ampliar a benesse.
“Permitir a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins em razão da concessão de crédito presumido concedido por Estado-Membro seria o mesmo que aceitar a concessão de benefício fiscal de tributos federais por uma unidade da federação, o que importa grave violação ao pacto federativo”, afirmou.
A tese proposta e seguida pela minoria foi: Os valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal integram a base de cálculo do PIS e da Cofins.
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RE 835.818
Danilo Vital é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.
Revista Consultor Jurídico, 13 de março de 2021, 12h32
Fonte: https://www.conjur.com.br/2021-mar-13/stf-forma-maioria-excluir-pis-cofins-creditos-presumidos